“現實、緊迫危險”的認定是一個綜合性的具體情境式判斷，至少需要考慮不法侵害人狀況、防衛人狀況和防衛環境等三方面因素：不法侵害人狀況包括年齡、性別、人數、侵害能力、侵害動機、目的、工具、方式、強度、打擊部位以及實施進度等；防衛人狀況包括年齡、性別、人數、防衛能力、內心狀態，防衛工具、方式、目的、強度、打擊部位以及主觀認識等；防衛環境包括時間、地點、獲得外界幫助可能性和尋找防衛工具可能性等。
作為自然權利，正當防衛源起于人們自我保護的原始本能；作為法定權利，正當防衛是我國刑法明文賦予公民制止不法侵害的緊急權。正當防衛的成立需要結合主客觀因素予以綜合判斷，既要求不法侵害等客觀事實真實存在，也需要考慮防衛人的具體主觀內容。由于正當防衛具有針對不法侵害人實施暴力的不法外觀，而且以公權力尚未及時介入為前提，因此，我國刑法從前提條件、主觀條件、時間條件、對象條件、限度條件等五個方面限制正當防衛權的行使。其中，正當防衛的時間條件決定了實施正當防衛的時間界限，即只有針對“正在進行的不法侵害”才能實施正當防衛。但何謂“正在進行的不法侵害”？其認定標準在理論和實務中均存在一定分歧。關于不法侵害的開始時間，主要觀點有“著手說”“進入現場說”“直接面臨說”“綜合說”等。關于不法侵害的結束時間，主要觀點有“排除危險說”“危險結果形成說”“危害制止說”等。
2020年8月28日，最高法、最高檢和公安部聯合發布《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（下稱《正當防衛意見》）。該意見再次明確正當防衛必須是針對“正在進行的不法侵害”，同時將正當防衛的時間條件進行列舉式細化規定。作為刑法中的授權性規定，正當防衛需要司法機關結合個案的具體事實和情境依法認定，這就對辦案人員的法律專業素養和政策觀念水平等提出了更高要求。為更好滿足法律和社會層面對司法工作人員的期待，做到合法合情合理辦案，有必要進一步釋析不法侵害“正在進行”的具體情形和司法認定標準。
1、已經形成現實、緊迫危險的情形
上述規定是對“著手說”的摒棄，意味著不法侵害的開始時間不再以實施構成要件行為為唯一條件，而是以形成現實、緊迫危險為認定標準。德國和日本都有學者主張把不法侵害的緊迫性置于現實性的范圍之中。即不法侵害的現實性附帶衍生出了緊迫性，或者說緊迫性本身就屬于現實性的一部分。由此可見，不法侵害的現實性與緊迫性關系密切，有著包含與被包含以及衍生遞進的密切聯系。
需要注意的是，雖然《正當防衛意見》提及“緊迫”一詞，但我國刑法條文中并未明確規定正當防衛的“緊迫性”要件。這使得學者們在理解正當防衛緊迫性的性質及其定位時存在較大分歧。根據不同學者的主張，緊迫性被分別歸屬于正當防衛的時間條件、起因條件和限度條件。筆者認為，因正當防衛具有緊急權屬性，所以緊迫性對正當防衛的時間條件具有基本評價功能。
“現實、緊迫危險”的認定是一個綜合性的具體情境式判斷，至少需要考慮不法侵害人狀況、防衛人狀況和防衛環境等三方面因素。不法侵害人狀況包括年齡、性別、人數、侵害能力、侵害動機、目的、工具、方式、強度、打擊部位以及實施進度等。防衛人狀況包括年齡、性別、人數、防衛能力、內心狀態，防衛工具、方式、目的、強度、打擊部位以及主觀認識等。防衛環境包括時間、地點、獲得外界幫助可能性和尋找防衛工具可能性等?！艾F實、緊迫危險”的判斷應綜合以上各項因素，以事中理性人標準為依據，充分考量防衛人在防衛時所處的境地。同時，應當緊緊圍繞不法侵害的迫近與進行，適當放寬正當防衛時間的認定范圍，從而最大限度保護防衛人的合法權益。
2、“暫時中斷”或“被暫時制止”的情形
筆者認為，“暫時中斷”或“被暫時制止”仍可被認定為不法侵害“正在進行”的條件有以下兩種：一是客觀上具有行為接續性。即在侵害行為暫時停止后，其繼續實施侵害的現實可能性必須是客觀存在的?；九袛嘁匕ǎ盒袨橥Ｖ沟脑?、時間、侵害人所處的狀態、是否還持有兇器以及侵犯意圖有沒有消失等。二是主觀上具有合理預見性。即結合不法侵害人表現于外的行為特征，防衛人和一般人都可以對不法侵害的進一步發展形成預見。當數個侵害行為在時空和發生邏輯上具有緊密性和連貫性，同時防衛人有合理理由相信存在法益繼續被侵害的現實危險，則暫時中斷或被暫時制止的不法侵害仍可被認定為“正在進行”。這是在主客觀相統一原則的基礎上，兼顧防衛人權益和不法侵害人權益的判斷標準。
3、財物可被追回的情形
在財產犯罪中，行為人取得并控制財物后即犯罪既遂，也即行為人的行為業已完成刑法分則中規定的某一財產犯罪的全部構成要件。對于追回財物的行為屬于正當防衛還是刑法中的自救行為，實踐中一直存在爭議?！墩敺佬l意見》對財產犯罪中追回財物行為的正當防衛性質予以認可。雖然財產犯罪已經既遂，但法益被侵害的狀態仍在持續，防衛人通過追趕、阻擊等方式能夠及時追回財物，既可以彌補被侵害的財產權，也可以節省國家司法資源。
之所以追回財物的過程符合正當防衛的時間條件，不僅因為此時存在財產權被侵害的狀態，更重要的是逃跑行為本身就屬于侵財型不法侵害的實施環節，進而滿足正當防衛的緊迫性要件。在財產犯罪中，不法侵害人在逃出防衛人的控制范圍之前，完全占有財物的不法侵害目的并沒有實現，因此逃跑行為是對不法侵害實施進度的推進，屬于不法侵害正在進行。但如果已經脫離了防衛人的控制范圍，且與先前的犯罪行為失去了接續性，那么此時不能再進行正當防衛，而只能通過自救行為或尋求公權力救濟來實現對財物權的挽回?！巴ㄟ^追趕、阻擊等措施能夠追回財物的”是指追回財物的客觀可能性。即防衛人必須在客觀上具有成功追回財物的條件，而不能僅以防衛人主觀上認為可以追回就任意延長不法侵害的結束時間，否則不法侵害人的忍受義務將超出其自我答責范圍。
作者：劉憲權 華東政法大學刑事法學研究院院長，經天講席教授、博士生導師。
董文凱 華東政法大學博士研究生
來源：檢察日報
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